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（十八）加强政治和组织保障。

顾问则主要由本国政府官员构成，以外交部官员为主，但并不局限于外交部或者法律专员，而是囊括所有对案件的准备有贡献的政府职能部门的官员，有时还包括翻译。一战后，国际联盟建立的同时也设立了常设国际法院，并通过《国际联盟盟约》将诉讼和仲裁作为国家诉诸武力前应适用的冷静机制之一。

一方提起临时措施请求后，国际法院在短暂的时间内就要组织庭审程序（通常没有书状阶段），41甚至在极端的情形下法院第二天就可以作出临时措施命令。18 2. 少数西方律师代理多数国家的案件 上文已经提及，超过85%的当事国聘请了外国律师作为出庭律师。例如，在乌克兰诉俄罗斯违反《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》与《消除一切形式种族歧视国际公约》案中，俄罗斯的顾问团队包括外交部的不同办公室（法律办公室、人道主义合作与人权办公室），还包括来自国防部、检察官办公室、金融监管等部门的专家。②《国际联盟盟约》第12条规定，国联的成员国在诉诸武力之前须先将可能导致彼此冲突的争端提交常设国际法院或仲裁，或交于国联理事会审议，并在获得诉讼、仲裁、理事会调查结果三个月内不得诉诸武力。25詹姆斯·克劳福德自2015年起担任国际法院的法官。

由于临时措施请求实质上是一种权利保全程序，依据《国际法院规则》该程序优先于其他程序。Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait (Ukraine v. the Russian Federation)(2017。[23] 大滨启吉《法的支配与行政法》，盐野古稀纪念论集上卷（2001年），137页

至此，日本的法治主义不能向法的支配全面转换的理由已经进行了考察，在此不再重复，不过，在包括日本在内的原本不存在固有的近代法发展史的东亚各国，如何实现与外国法的交流一直就是近代化开始以来的课题。当然，在行政指导和法律根据的关系上，还是从依法律行政原理出发进行检讨（287页以下），在论及更广泛的行政适正化的时候，法的支配被彻底单独使用，由此可以想见他仍是要让法治主义（依法律行政原理）与法的支配分担不同的职能。当然，在该论文中也认识到了在日本被强调的二者在法律秩序形成过程方面的差异，但也指出，这种差异不会出现通过创造比法的支配具有更高位阶的欧洲概念（überwölbender europäischer Begriff）的障碍（43页）。这一共识就是检讨会上所说的为法院提供更为开放的空间（open space）。

[43]相对而言，在日本，基于信息公开法制处于以前法治主义的行政法理论框架以外的认识，对将其导入宪法的正当化根据的探求被倾注了很大努力，而对其与法治主义关系的问题却以未进行充分讨论而告终。[42-1] 常冈·前揭注[41]中指出，在为整备行政立法程序而由总务省设置的行政程序法检讨会就行政立法程序的目的问题，尽管将国民适度参与行政判断过程和确保行政运营公正和提高透明度相并列，但是在改正法中该观念被祛除，同时，在国会审议过程中，政府就与行政立法程序目的的关系进行的答辩既没有提到国民参加的问题，也没有进入对这个问题的讨论。

[36]中川的法的支配的意义基本上来自英美法，当某种法律制度（的适用）遭遇困难的时候，不是进行内在的克服，而是从外国法中寻找解决手段，这种日本法学常常存在的现象此处又一次被看到。即，在新宪法制定后不久，田中二郎就将地方分权的确立、行政组织的民主化、法治主义的确立、向司法国家的转换阐发为新宪法下行政法的基本原理。明治宪法下的日本行政法学缺少对行政程序的统一法律规范，学术上也只不过是在行政行为的瑕疵论中提出了程序瑕疵的问题。[12] 柳濑良榦法治行政与法的支配——关于辻教授的所论（1952年），柳濑·宪法与地方自治（1957年），141页以下。

以上观点虽是受到美国历史上形成的现行司法审查现状的启示的产物，但在与法的支配的逻辑关联性上却存在一定问题，这一问题是，在现代行政条件下，对权利利益的实效性救济是否适合的问题，也有必要离开与法的支配的关系来进行检讨。[39] 参照盐野宏《行政法I[第四版]》，297页。[3]这一表述无论是在当时还是在现在，都是对法治主义原则最清晰的表述，可称为是法治主义的原型。[2] 最初使用法治主义这一词语的文献虽不能确定，但在佐佐木惣一·日本行政法论总论（1924年）第59页有所谓法治主义这样的记述，由此可知，当时法治主义已被广泛使用。

虽然美浓部没有直接论及法治主义的学说史根据，但笔者认为该观念来自于近代德国行政法学创始人Otto Mayer（1846年——1924年）所建构的法律的支配概念。[44] 提出这个问题是本稿的前言中谈到的拙稿。

[44-1] 笔者提出的行政过程论（盐野宏行政过程总说，盐野·行政过程与其统制[1998年]，3页以下）也有在此方面进行尝试的一面。[39] 虽然此种于法律条文中设置该法律目的的规定（目的规定）是否适当的问题，[40]但无论如何，从法治主义原理出发导出知的权利或者说政府的说明责任的法理是困难的。

他说：行政的所有领域受到‘法的支配原理'的规律，根据该原理，彻底从‘法治主义'支配下的旧制度脱离出来是当今日本的要求，就此意义而言，必须尽可能清除与法的支配原理不一致的制度。[20]在此意义上，现阶段的法的支配理论可以看作是谋求从社会国家或者社会的法治国家理念下的肥大化政府出发向小政府转换政策的对应产物。总之，考虑法治主义的限度虽有必要，但在超越该限度的时候会找到什么样的原理却决不是一件简单的事情。[44-1] 这个过程中发挥重大作用的是法的支配原理。[36] 参照中川·前揭注[10]，51页以下。法治主义具体的实现被列举为基本人权的尊重、立法权优先和责任行政的确立。

周的论文为纠正（改正前的）行政事件诉讼制度构造的缺陷，在法的支配之下检讨行政诉讼应当呈现的状态，与分析法的支配的意义一起，在提出从诉讼对象和诉讼方法两个方面来考察是必要的基础上，认为对前者应当下决心按照接受审判的权利的要求，关于后者，则建议并用直接全面审查模式（现行日本法制）和直接限定审查模式（美国司法审查制）。[12]更具体一点说，Dicey的第一原则与和法治主义作同等表述的法律的支配具有同一意义。

也就是说，由于法治主义原则是存在于法治国家伞下的原则，随着对法治国家理解的变迁，在谈到法治主义内容变化的时候，是能够从法治主义出发推导出法律保留以外的法律概念和法律原则的。矶部力依法律行政，法律家·行政法的争点（第三版）（2004年），18页以下。

连长期关注法的支配原理及其内容并从事行政程序统制研究的杉村敏正，[15]在其体系教科书中，[16]也是以法治主义为基本原理并使用在该原理上形成的法律概念展开其行政法理论的。[17] 行政改革事务局OB会编《二十一世纪的日本行政》（1998年），41页以下。

田中二郎行政指导与法的支配（1975年）、田中·司法权的界限（1997年）就是如此，像标题中所看到的那样，可以明确看出从法的支配角度出发对行政指导加以考察的姿态。[21] （三）中间总结 回顾到目前为止所考察的日本国宪法下法治主义与法的支配的议论过程，可以指出以下几点： 第一，从法的支配出发对法治主义的批判在希望彻底变革日本现状时强烈地表现出来。[25] 此处的Dogmatik虽然是以德国通常的理解为前提，但近来，Martin Ibler，Zerstören die neuen Informationszugangsgesetze die Dogmatik des deutschen Verwaltungsrechts？，in Festschrift für Winfried Brohm（2002）S.416将该理解整理为ein Gefüge von Rechtsbegriffen Lehrsatzen Grundregeln，Einrichtungen，und Prinzipien des Verwaltungsrechts。在比日本更早制定统一行政程序法典的德国，众所周知，其和日本不同，不是从与法的支配的关系展开讨论的，而是以法治国作为行政程序法理的基础。

[28] 参照盐野宏《行政法I（第四版）》（2005年），242页以下。就此，以此一宪法上的变革为前提，如田中二郎先前指出的那样，从由司法法院进行行政统制这一点出发，即可将日本命名为司法国家。

必须作出提升的努力，法治行政才会尽可能达到法的支配。不过，当出现法治主义构造能否针对新生的重要课题发挥适切机能的疑问的时候，法治主义的限度的问题就出现了。

在采用成文法主义的国家，Rechtsdogmatik（法教义学）不只限于解释制定法，在立法乃至法学教育方面也发挥着基准作用。高田敏编著·行政法——作为法治主义的具体化——（2001年）92页也是从实质法治主义的观点出发导入程序统制原理的。

就与外国法的关系来看，则出现了应该排斥大陆法（尤其是德国法）而以英美法（尤其是美国法）为准据的议论。当时，从权利利益的实效性救济角度出发还提供了很多外国的制度作为参考。反过来说，社会福祉的充实也不只是欧洲大陆各国的问题，在盎格鲁萨克森各国，社会福祉的充实强化同样是重要的国家政策。就目的规定包含了该法律所服务的全部价值问题，参照盐野·前揭注[40]，63页。

[19] 佐藤的论文中虽同样没有对法的支配给出统一定义，但总体上是将正当程序保障和来自法院的具有实效的救济保障作为了法的支配制度的核心，作为其支持根据的，是对借助公平的独立的审判正确解决具体案件或争讼为目标的、在经验基础上所形成的法的深深信赖。不过，对于土井的这种图示化，土井自己在其立宪主义·法的支配·法治国家法哲学年报2005年（2006年）38页以下，在承认来自各方批判的同时，也指出该种对比是为了讨论整理的方便而只具有一定的模型意义，该种模型化不是要求二者择一，一方面是明确不同模型各自存在的固有构造问题，而解决问题还要从相异的模型所持逻辑中加以具体摄取（在此意义上，佐藤的立论被评价为与土井的意图相反[后出高田论文128页，参照前揭注[13]）。

[21] 佐藤幸治提示的法的支配与法治国家的对比体现为土井真一《法的支配与司法权》、佐藤幸治、初宿正典、大石真《宪法五十年的展望II》102页以下的内容，依据的是法治国原理——行政秩序型形成模式与法的支配——司法型秩序形成模式的对比。从整体情况来看，倒不如说，法的支配属于一个重要的研究对象，在对其进行研究的过程中出现了对法治主义的批判。

总之，美浓部的法治主义理论在方法论上也具有德国法学的特征，是对法教义学（Rechtsdogmatik）忠实继承的产物。如此考虑的理由是，法治国家、法治主义自身并非以个别的宪法条文作为根据，由于法治主义是以确保国民自由为基本理念的原理，因而从既往的对行政活动的实体规范向程序规范的推移作为充实该原理的方法才是符合逻辑的发展。